En France, 22% des internautes (11,8 millions d'utilisateurs par mois) ont fait usage de contenu audiovisuel illicite en 2019, d’après un rapport publié par l’Hadopi en décembre 2020. Ce même rapport estime à plus d’un milliard d’euros (9% du marché global qui pèse 11,6 milliards d’euros) le manque à gagner économique associé à cette consommation illicite du contenu. Le chiffre de l’audience des sites pirates qui était à 15,4 millions en 2018 est descendu à 10,1 millions d’utilisateurs en 2020, une baisse d’un peu plus d’un tiers en deux ans, d’après le rapport de l’ALPA en Novembre 2020.
Plusieurs organismes participent aujourd’hui à la lutte contre le piratage en France :
L'ALPA (Association lutte contre Piratage Audiovisuel), un organisme de défense professionnelle des industries audiovisuelles et cinématographiques, créée en 1985, capitalise sur les dispositions de l’article L 336-2 du code de la propriété intellectuelle. Cet article, introduite lors de la loi Hadopi, permet aux titulaires de droits d’auteur et de droits voisins et également aux ayants droits de demander en justice suivant une procédure accélérée au Président Tribunal judiciaire, de prévenir ou cesser toutes atteintes à leurs droits d’auteurs ou voisins sur les œuvres protégées « occasionnées par le contenu d'un service de communication au public en ligne – dont le blocage des FAI (Fournisseurs accès Internet) – pour prévenir ou faire cesser une atteinte à leurs droits d’auteur et à leurs droits voisins. Cette association a récemment (17 décembre 2020) obtenu en justice le blocage de huit services IPTV illégaux.
Le Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA), l'autorité française de régulation de l'audiovisuel (uniquement sur la radio et la télévision), créé en 1989. Le CSA gère l’accès au marché des services de médias audiovisuels, il délivre ou reconduit des autorisations de diffusion ou de distribution aux opérateurs hertziens et conventionne les services non-hertziens.
En association avec l’ANFR, le CSA est responsable de la gestion du spectre de fréquences radioélectriques, il planifie et attribue les canaux de diffusion aux éditeurs de services.
Le Conseil, notamment par son suivi des programmes, veille au respect des droits du public, à la protection des consommateurs, à la déontologie de l’information et des programmes, au pluralisme politique, à la poursuite d’objectifs de cohésion sociale ainsi qu’à la promotion de la diversité culturelle et de la production audiovisuelle française.
Le CSA établit annuellement des bilans des acteurs du paysage audiovisuel français et de leurs engagements ; il rend des avis au Gouvernement sur les projets de loi et de décrets relatifs au secteur audiovisuel.
En 2009, la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet (HADOPI) a été créée afin de combattre le piratage des contenus audiovisuels.
La croissance du piratage des programmes sportifs a conduit à la création de l’APPS (Association pour la protection des programmes Sportifs) en janvier 2018 pour mieux lutter au piratage des retransmissions sportives.
L'évolution de la nature du piratage des contenus audiovisuels
A l'origine, le piratage consistait en l’obtention de copies piratées de contenu à travers des modes de distributions tels que le P2P (peer-to-peer) ou le DDL (Direct Download Link) et, avec le développement des réseaux hautes vitesses, le streaming.
Pour contrer ce mode de piratage, l’Hadopi a été créé avec l’esprit d’identifier les utilisateurs faisant usage illicite de contenu piraté P2P et d’appliquer une réponse graduée à leur infraction. Cette approche a eu des résultats mitigés avec 87,000 euros de condamnations par rapport à des couts d’opérations de plus de 80 millions d’euros.
En France, le piratage est aujourd’hui en baisse étant donné deux événements : le développement de l’offre légale et les jurisprudences obtenues par les titulaires droits et les ayants droit d’œuvres audiovisuelles protégées.
L’avènement des services d’abonnement à la demande (SVOD) tels Netflix, Amazon Prime, Disney+, Salto et OCS qui offrent une offre importante de nouveau contenu pour un prix raisonnable, en ligne avec les offres d’abonnements de musique comme Deezer et Spotify. Selon une étude du cabinet EY (juin 2018), en 2017, les consommateurs pirates ont été 20% plus nombreux à payer pour un abonnement Netflix.
En France, c'est l'application de l'arsenal juridique contre le piratage qui est problématique
La France a été le premier pays au monde à avoir obtenu le déréférencement dynamique des sites jugés illicites des moteurs de recherches. Mais, les opérateurs télécom ne sont pas particulièrement motivés à être moteur dans la lutte contre le piratage, considérant que ce n’est pas leur rôle. Une procédure juridique est donc requise : des agents assermentés transmettent des procès-verbaux qui permettent d’apporter la preuve de la matérialité de la contrefaçon dans le cadre d’une procédure judiciaire.
Plusieurs associations d’ayants-droits de l’industrie audio et audiovisuelles luttent pour que les FAI reconnaissent leur rôle dans le combat contre le piratage. Le 6 juillet 2017, la Cour de cassation (CdC) leur a donné l’arme nécessaire en statuant que les FAI doivent bloquer - et les moteurs de recherche déréférencer – les sites pirates, les coûts des mesures restant à la charge des prestataires techniques. Les décisions judiciaires du 15 décembre 2017 et 25 mai 2018 confirment la décision de la CdC et imposent aux moteurs de recherches le déréférencement dynamique.
Avant cette jurisprudence - ce type d’action pouvait être lourde administrativement et s’avérer inefficace, particulièrement si le site en question revenait ensuite sous un autre nom. Le projet de loi sur la réforme de l’audiovisuel qui doit encore être adopté par le Parlement tente de renforcer ce mécanisme pour l’industrie du sport.
L’efficacité de cette jurisprudence est démontrée, d’après une étude de l’ALPA basée sur une étude Médiamétrie, le DDL et le P2P ont baissé de plus de 6.2 et 4 millions d’usagers par mois respectivement fin 2018 à 3.6 et 2.8 millions fin 2020. L’audience de streaming se divise entre celle qui regarde le sport en « live » qui est plutôt stable aux environs de 2 millions d’usagers par mois (sauf durant la crise sanitaire, d’Avril à juillet 2020, ou elle a chuté à de 337 à 812 milles usagers) et celle des films/séries en streaming qui ont baissé de plus de 9 millions fin 2018 à 6.3 millions fin 2020. En 2020, plus de la moitié de la consommation illégale est dérivée des 10 sites les plus fréquentés.
Selon une étude du cabinet EY, la consommation illégale de contenus audiovisuels génère un manque à gagner pour la filière cinématographique et audiovisuelle française de 1,18 milliard d'euros.
Le débâcle de Mediapro a amené les acteurs du sport à revendiquer une nouvelle loi
La crise sanitaire du Covid a particulièrement impacté l’économie du sport : des matchs annulés, des stades vides et le piratage d’événements sportifs par environ 2-2.2 millions d’usagers par mois selon Médiamétrie. Selon une étude sur l’impact économique de la consommation illicite de l’Hadopi, la part du manque à gagner de la télé payante en lien direct avec la consommation des contenus sportifs est évaluée à plus de 30% du manque à gagner total subi par les diffuseurs de TV payante, soit près de 80 millions d’euros. Canal+ répète depuis l’épisode Mediapro que le piratage lui coûte 500,000 abonnés et un manque à gagner d'environ 250 millions d'euros par an.
Les retransmissions sportives, étant par nature éphémères, amènent un désir d’intervention afin de protéger leur valeur. Ce sujet qui était à l’agenda l’an dernier mais repoussé par la crise sanitaire. Aujourd’hui, il reçoit à nouveau une attention particulière depuis l’échec de Mediapro. « Dans le sport, la notion d'exclusivité ne dure qu'une heure et demie, il faut aller vite », martèle Didier Quillot (ancien directeur général de la LFP (ligue de football professionnel)). « Avant, on tapait sur l'internaute pirate avec la riposte graduée, explique Christophe Witchitz, directeur des affaires publiques de Canal+. Ce qu'on propose désormais est d'assécher les sources de criminalité, c'est plus consensuel. »
Plutôt que de capitaliser sur la jurisprudence Française autour de l’application de la loi L 336-2 du code de la propriété intellectuelle pour faire bloquer le référencement des 10 sites représentant la majorité du trafic illicite (comme l’a fait le monde de l’audiovisuel), le monde du sport a choisi de faire voter une loi qui s’inspire de ce qui est fait en Angleterre, Espagne et Italie.
C'est dans ce contexte que de nombreuses actions sont en cours pour faire évoluer la jurisprudence et obtenir des juges des « injonctions dynamiques » pour rendre plus efficace la lutte contre le piratage des retransmissions sportives. Dans ce contexte, un site dont l’activité illicite a été jugée, pourrait voir ses nouveaux chemins d’accès (site miroirs) bloqués sans qu’il y ait d’autres étapes judiciaires ou administratives dans leur application. Comme cela se passe en Angleterre par exemple.
Une proposition de loi contre les diffusions pirates
À la suite du débâcle Mediapro, Canal+ a formulé plusieurs demandes à l’Etat dans la lutte contre le piratage. Le 19 mars, la proposition de loi déposé par Cédric Roussel, député LREM "visant à démocratiser le sport en France" a été examinée à l’Assemblée nationale. L'article 10 du texte prévoit de rendre plus efficace la lutte contre les diffusions pirates (streaming illégal et diffusion IPTV illicite).
En septembre 2019, Franck Riester (alors ministre de la Culture) avait annoncé un projet de loi relatif à la communication audiovisuelle et à la souveraineté culturelle à l'ère numérique comprenant la fusion du CSA et de HADOPI pour former l'ARCOM. Mis de côté en 2020 à cause de la crise sanitaire, ce projet de loi est de nouveau d’actualité. La ministre de la Culture Roselyne Bachelot a fait en sorte que l'avant-projet de ce texte qui doit améliorer la lutte contre le piratage et mieux protéger l'audiovisuel français soit examiné en Conseil des ministres le 7 avril. Les articles clés sont les articles 22 (renforcer la portée des mesures à l’encontre des sites contrefaisants afin de prendre en compte le phénomène des « sites miroirs » de manière dynamique) et 23 (dispositif spécifique pour lutter contre le piratage sportif et l’urgence imposée par le « live streaming ») de cette loi. Après sa présentation au conseil des ministres, le texte du projet de loi devrait arriver au Sénat à la mi-mai 2021.
Dans la future loi, l'idée est d'aider le juge en amont et en aval en lui donnant le pouvoir prononcer un jugement contre toute diffusion illégale à partir d’un calendrier sportif, que le site soit jugé ou non, identifié ou non. Et de renforcer le rôle de l'autorité administrative indépendante (Arcom) comme intermédiaire (obligatoire ?) pour tous les ayants droits voulant protéger leurs droits contre le piratage.
Un cadre plus répressif
En amont, le juge amené à se prononcer pourrait s'appuyer sur la mise en place d'une liste noire de sites pirates. En aval, les sites miroirs de ces adresses seraient également automatiquement sanctionnés, sans qu'il ne soit nécessaire de redémarrer une procédure. Et, sur la base du calendrier officiel de la compétition ou de la manifestation sportive, le président du tribunal judiciaire peut notamment ordonner, au besoin sous astreinte, la mise en œuvre, pour chacune des journées figurant au calendrier officiel de la compétition ou de la manifestation sportive, dans la limite d’une durée de 12 mois, de toutes mesures proportionnées, telles que des mesures de blocage, de retrait ou de déréférencement, propres à empêcher l’accès à partir du territoire français, à tout service de communication au public en ligne identifié ou qui n’a pas été identifié à la date de ladite ordonnance diffusant illicitement la compétition ou manifestation sportive, (…) sans autorisation.
Les hébergeurs se verraient donc dans l’obligation de bloquer les contenus illicites qui leur seraient signalés (notice and take down), mais aussi d’empêcher leur réapparition sur les sites web pirates (notice and stay down) – la notion de déférencement dynamique (sans repasser par le juge).
Les interrogations sur la pertinence de cette nouvelle approche
L’application des législations soulève tout de même quelques interrogations qui donneront certainement lieux a des débats :
- Les lois actuelles et les jurisprudences existantes utilisées par l’industrie audiovisuelle ne pourraient-elles pas être aussi utilisées par l’industrie du sport ?
- Le monde du sport demande d’étendre l’arsenal judiciaire aux services illicites non-encore identifiés, un peu comme dans le film Minority report (faire un jugement préalable à l’acte répréhensible). Ce qui veut dire que des sites non-jugés dans la demande initiale au juge pourraient être bloqués sur la base d’un calendrier sportif. Dans cette démarche, afin de s’assurer du bien-fondé des requêtes, une autorité administrative indépendante agirais comme tiers de confiance (et remplacerait donc le juge) pour donner son aval aux demandes des ayants droits du sport. Ne serait-il pas plus simple d’amender la loi actuelle pour y ajouter des dispositions pour les injonctions dynamiques (permettant de bloquer les sites miroirs sans repasser devant le juge) ?
- Option vs. Obligation de passer par l’autorité administrative (Hadopi/l’Arcom). En donnant ce pouvoir à une autorité administrative, ne détournons pas le pouvoir de décision du juge ? Si une obligation – il y a risque de déposséder les ayants droits du droit de représenter leurs intérêts devant un magistrat. Risque constitutionnel ?
- De la responsabilité financière des mesures. Est-ce que la défense de droits privés auprès d’acteurs privés doit être payé par l’Etat ? En effet, si Hadopi/l’Arcom, une autorité administrative, intervenait dans ce processus, les coûts resteraient alors à la charge de cette dernière, donc du contribuable.
- De la proportionnalité des mesures/risque de « surblocking » – par exemple - bloquer des adresses IPs plutôt que des noms de domaines pourrait entrainer le risque de blocage d’un site légal hébergé sur le même serveur.
- Aujourd’hui, la France, s’inspirant de ce qui a été fait dans d’autres pays, tente d’améliorer le cadre législatif et technique qui permettra de contrer le piratage des rediffusions sportives. La cause est noble.
Mais est-ce que la puissance du remède (un « jugement » avant l’acte répréhensible sous contrôle d’une autorité indépendante) est vraiment nécessaire ? Un amendement à la jurisprudence utilisée par les ayants droits de l’audiovisuel pour introduire l’injonction dynamique n’aurait-elle pas été suffisante pour répondre à ce besoin ? Ne risquons nous pas de déposer ceux-ci de leur droit et de faire payer au contribuable la note?
Jean-François Pigeon
Auditeur de la 36ème promotion MSIE