Le droit des nouvelles technologies et ses contradictions

30 décembre 2019

Les LegalTechs ou « technologies au service du droit »[i] sont apparues en France en 2013. Elles vont utiliser de plus en plus l’Intelligence Artificielle (IA, AI en anglais) et ont déjà commencé à bousculer les métiers du droit. En effet, les machines peuvent traiter les données plus rapidement et les algorithmes sont de plus en plus performants pour traiter des questions de justice prédictive (ou « prévisionnelle »)[ii]. La profession d’avocat, sous le coup de réformes de textes de lois en France, est invitée à s’adapter et embrasser les changements. Certains résistent, soulèvent des questions éthiques, et intentent des actions en justice contre ces LegalTechs. Mais il semble que le vainqueur du combat « IA vs Avocats » soit désigné d’avance. L’intelligence artificielle est au cœur des enjeux de puissance dans la course mondiale à l’innovation. Le nombre de brevets déposés tous domaines confondus a explosé au cours des cinq dernières années.[iii]

Innovations dans le droit des nouvelles technologies : l'IA et le legaltech

L’IA se définit par la capacité de machines à pouvoir apprendre des tâches jusqu’alors seulement réalisables par des humains [iv], tels que la conduite de véhicules, la vision et la reconnaissance des formes, des sons, la prise de décision, la reconnaissance ou encore, l’apprentissage automatique (machine learning), le traitement et la traduction du langage (NLP - Natural Language Processing).

Dans le domaine juridique, les compagnies ayant recours à l’IA se regroupent au sein du terme « LegalTechs », mais ce n’est pas encore leur cœur de métier. Selon un rapport conjoint de 2019 du Ministère de l’Economie et des Finances et du Ministère de la cohésion des territoires sur l’Etat de l’art et perspectives pour la France de l’IA, « seulement 8 % des sociétés de LegalTechs développent des offres d’IA ». [v] Les LegalTechs constituent donc une filière émergente en France très peu développée en terme d’IA [vi] comparées aux acteurs existants sur le marché international, spécialement Américain et Anglais.

Entre 2012 et 2016, on constate une augmentation de 484 % du nombre de brevets déposés dans la LegalTech. [vii] Le droit est l’un des derniers domaines touchés par les développements récents de l’IA car considéré comme peu attrayant au départ. Les avocats sont vus comme une profession utilisant des outils archaïques, préférant le papier à l’ordinateur, et même pour certains enregistrant encore leurs conversations sur bandes magnétiques [viii] ; le développement actuel et futur de l’IA au sein des LegalTechs est source de questionnements, craintes et réticences de la part des professions du droit. En effet, il est souvent initié par des personnes ayant des compétences scientifiques mais pas juridiques. Dès lors il y a un débat pour l’avenir des professions judiciaires : va-t-on vers un remplacement ou une alliance homme-machine ? Quelles questions éthiques en découlent et permettront de faire pencher la balance entre les deux ?

Chronologie des événements dans le domaine du droit

Un aperçu historique des développements de l’IA et du droit permet de suivre ce qui amène leur confrontation actuelle :

1956 - Philip K. Dick publie « The Minory Report »[ix], nouvelle d’anticipation. Il y décrit Precrime, un système de police prédictif conçu pour appréhender et détenir des personnes avant qu'elles ne puissent commettre un crime donné.[x]

1956 - Conférence au Dartmouth College, Etats-Unis, et début de la recherche en IA.[xi]

1973 - Lexis introduit aux Etats-Unis la première base de donnée électronique de textes légaux, « LexisNexis ».[xii]

1975 – La base de données Westlaw (aujourd’hui intégrée à ThomsonReuteurs) de la West Publishing compagny (1872) est lancée pour concurrencer LexisNexis. Les deux dominent encore aujourd’hui le marché. Pourtant, en en restant sur leurs acquis, elles perdent peu à peu des parts de marché faces à de nouveaux acteurs plus agressifs. Elles rachètent cependant des startups qui développent la partie prédictive et le traitement du langage de l’IA.[xiii]

1996 - Susskind, avocat de l’université d’Oxford publie « the Future of Law »[xiv] et prédit de grandes transformations 20 ans plus tard dans le domaine des professions juridiques.[xv]

1997 - Kasparov perd aux échecs face au supercomputer Deep Blue d’IBM.[xvi]

2006 – « Lex Machina », latin pour « Machine du droit » est créée. Elle présente une solution juridique en fournissant des hypothèses de prédiction de chances de gagner un procès en fonction des lieux, magistrats, etc.[xvii] Elle sera rachetée en 2015 par LexisNexis.[xviii]

2008 - Susskind co-écrit avec son fils « The end of Lawyers »[xix], « La fin des avocats », au titre provocateur, qui décrit plutôt une fusion de compétences entre machine et homme.

2013 – Arrivée des premières LegalTechs sur le marché français.[xx]

2016 - Deloitte publie un rapport selon lequel plus de 100 000 emplois seront perdus face à l’automatisation des tâches à l’aube 2040.[xxi]

2016 - IBM Watson, IA qui étudie 600 décisions de justice de la Cour Européenne des droits de l’homme[xxii], rend dans 8 cas sur 10 la même décision que la Cour.[xxiii]

2017 - CaseCruncher Alpha, IA créée par 3 étudiants de l’Université de Cambridge est mise face à une équipe de 100 avocats Britanniques et Américains. Le sujet est l’étude d’une recevabilité de réclamations juridiques. Le taux d’exactitude des résultats de l’AI est de 86 % contre 66 % pour les avocats.[xxiv]

2018 – « Lawgeex AI vs Lawyers » fait concourir IA contre des avocats américains sur des détections de défauts dans des cas d’accords de non-divulgation. L’IA est précise dans 96 % des cas contre 85 % pour les avocats. Leur temps de traitement de l’information est de 92 minutes environ pour 26 secondes pour l’IA.[xxv]

Nous venons de voir dans les cas présentés de concours homme-machine que l’IA utilisée portait sur la prévision, qui est une des 4 grandes catégories de l’usage de l’IA dans le domaine juridique, que nous listons ci-dessous : [xxvi]

La prévision donc, par exemple les chances de réussite d’un procès. Ceci nécessite une quantité non négligeable de données, et beaucoup d’apprentissage de la part de l’IA.

Le contentieux, pendant la phase de collecte et découverte (discovery) de documents, qui permet de trier, sélectionner, classer quantités de documents pour savoir s’ils auront à être transmis à la partie adverse
La stratégie judiciaire : ceci est plutôt développé aux Etats-Unis ou les bases de données sont importantes et permettent de faire des études de cas entre états fédéraux, comportements des juges, avocats, etc.
La gestion des tâches administrative : l’automatisation de la rédaction de contrats, le suivi des dossiers, la veille sur les nouvelles décisions de justice.

Ces différentes catégories sont à des échelles variées sujets d’inquiétudes chez les avocats (et autres professions juridiques tels que notaires, huissiers, etc). Les professions du droit sont hétérogènes et les possibilités de l’application de l’IA à ce domaine quasi infinies. En outre, en fonction de la localisation géographique de l’étude, les cas peuvent être encore plus complexes car le droit ne s’applique pas de la même manière dans chaque région du globe. Ceci peut engendrer des limitations de l’utilisation de l’IA par pays. Dans un monde globalisé il existe une tendance à l’internationalisation du droit (fiscal ou droit des affaires par exemple). Le cas de la France montre des réticences quant à l’utilisation du droit qui peuvent être en partie expliquées par le cadre juridique auquel est soumis la profession. Le cadre éthique également et le souci de la magistrature de préserver l’intérêt commun intervient. Comme nous allons le voir, il est difficile d’anticiper aujourd’hui tous les aspects liés à une problématique IA - Avocats et quels seront les avantages et inconvénients pour les « consommateurs ».

Comment devenir avocat dans le monde

Aux Etats-Unis, la décision de la Cour Suprême de 1977 [xxvii] a permis de déréglementer la profession d’avocats et de lever toute interdiction de publicité, dès lors un avocat pouvait allier statut juridique et commercial. Ils embrassent rapidement les nouvelles technologies et ne voient pas les nouveaux développements en terme d’IA comme un adversaire.

Au Royaume-Uni, le rapport Clementi de 2004 [xxviii], a proposé une loi destinée à libéraliser les services juridiques. Depuis 2007, la loi Legal Service Act[xxix] suite à ce rapport autorise des personnes n’étant pas dans le milieu juridique à gérer ou à détenir des parts de cabinets juridiques.

En Allemagne il semble que le pragmatisme soit à l’ordre du jour. Les avocats s’improvisent startupers[xxx] et n’hésitent pas à sauter le pas et acquérir les connaissances nécessaires pour allier droit et IA : la 68e journée des avocats en 2017 (Anwaltstag) fut placée sous le signe « Innovationen und Legal Tech » (Innovations et LegalTech).[xxxi] De plus les avocats ont leur cabinet sous la forme d’une GmbH (Gesellschaft mit beschränkter Haftung) qui est l’équivalent d’une S.A.R.L. en France, ce qui n’est possible que depuis la Loi Macron de 2015.[xxxii]

En France, le domaine d’application des professions judiciaires et juridiques est règlementée par la loi n°71-1130 du 31 décembre 1971 [xxxiii]. Il stipule en particulier que le droit de donner des consultations juridiques et de rédiger des actes juridiques sous seing privé pour autrui est conféré limitativement aux avocats. Ceci protège les avocats de développements des LegalTech dans certains domaines et est le sujet de frictions et de potentielles condamnations de ces dernières qui peuvent avancer dans un flou entre compétences juridiques et services commerciaux. De plus certains tribunaux nécessitent obligatoirement une représentation par un avocat, par exemple devant le Tribunal de Grande Instance (TGI) dans le civil ou la cour d’assise dans le domaine pénal.[xxxiv]

Les avocats se protègent car leur situation est à double tranchant : jusque récemment, leur statut ne leur permettait pas de se libéraliser et ils perdaient donc sur les deux plans. Mais le temps est depuis une dizaine d’années à la réforme : en 2008, le rapport de la Commission pour la libération de la croissance française [xxxv] (« rapport Attali ») – souligne que « l’assouplissement des réglementations constitue un moyen efficace et rapide de stimuler la création d’emplois et d’entreprises » (p. 158) et qu’« une plus grande efficacité de notre système judiciaire, tout comme de meilleures conditions de performance des professionnels du droit, ont un impact structurant sur la croissance économique » (p. 165). Les rapports Darrois (2009) et Prada (2011)[xxxvi] ajouteront d’autres propositions.

Plusieurs lois et décrets concernant les réformes des professions juridiques vont suivre :

La loi n° 2011-331[xxxvii] de modernisation des professions judiciaires ou juridiques, autorisant des sociétés de participation financières pour les avocats.

La « loi Macron » Loi n° 2015-990 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques.[xxxviii] [xxxix]
Le Décret n° 2016-882 du 29 juin 2016 ou décret Macron sur l’activité commerciale de l’avocat.[xl] [xli]
La Loi n° 2016-1547 de modernisation de la justice du XXIe siècle. [xlii]

Ces lois permettent en théorie les avocats de se développer dans le domaine plus commercial et donc de rejoindre les LegalTechs. Enfin au niveau international, l’OCDE [xliii] tend actuellement à pencher également du côté des LegalTechs : elle concède que la régulation des marchés est nécessaire pour le respect des règles déontologiques et disciplinaires, mais que pour les tâches automatisées, l’exclusivité des avocats n’est plus justifiée.

La lutte entre avocats et legaltechs pour la suprématie

Demanderjustice.com est un site de LegalTech qui propose des règlements de litiges sans avocats. Il ne fait pas d’IA à proprement parler mais est un des premiers exemples de bataille avec la profession. Une première bataille s’est livrée entre le Conseil National des Barreaux (CNB) et les sites de LegalTech DemanderJustice.com et Saisirlesprudhommes.com [xliv] : le CNB les avait attaqués en 2012 pour exercice illégal du métier d’avocat. La Cour d’appel de Paris a statué en rappelant que le site ne fournissait qu’une « prestation intellectuelle syllogistique consistant à analyser une situation de fait personnelle à laquelle on applique une règle de droit abstraite. ». La cour d’appel avait confirmé le 21 mars 2016 le jugement du tribunal correctionnel du 13 mars 2014, puis débouté le 6 novembre 2018 les demandes du CNB et de l’ordre des avocats du barreau de Paris de faire fermer les sites. Le Tribunal de Grande Instance de Paris avait également confirmé en 2017 la légalité des prestations des sites. [xlv]

Une deuxième bataille importante est celle qui oppose Doctrine, LegalTech française et le CNB allié au Barreau de Paris. Cette bataille s’est déroulée en toile de fond de changements juridiques qui étaient en partie source de conflits du barreau avec les modifications de lois. Le rapport des Etats de l’arts et Perspective pour la France rappelle à ce propos que :

[xlvi]

Doctrine a profité pour se développer de la loi n° 2016-1321 pour une République numérique du 7 octobre 2016 [xlvii] (Loi Lemaire), qui permet le libre accès à l’ensemble des décisions de justice. Elle a demandé au greffe de lui fournir toutes les décisions, travail considérable car il y avait besoin d’anonymiser les sources. Ils avaient même obtenu un accord avec Infogreffe, (registre du commerce des sociétés)[xlviii] de mise à disposition gracieuse des décisions du Tribunal de commerce. Le problème est que des soupçons pesaient sur les méthodes de Doctrine pour avoir effectué les requêtes au greffe sous des noms d’emprunts pour avoir accès plus rapidement aux informations, ce qui serait un délit, le « typosquattage ».[xlix] [l]

Le CNB et le barreau de Paris ont donc déposé plainte auprès de la Commission Informatiques et Libertés (CNIL) après révélation de ces méthodes et demandant la suppression de leurs informations et coordonnées. La CNIL peut simplement demander à Doctrine d’anonymiser ses informations et donc la plainte n’aura que peu d’effet à terme. De plus le greffe est toujours requis de fournir les informations demandées selon les recours aux procédures civiles des articles 1440 et 1441 du code de procédure civile même si le barreau de Paris a essayé d’attaquer ces articles en mentionnant qu’ils ne respectent pas les garanties du procès équitable (Paris, pôle 2, ch. 1, 18 déc. 2018, n° 17/22211[li] ; Douai, 21 janv. 2019, n° 18/06657[lii]). Entre-temps, Doctrine a pu récolter une quantité non négligeable d’informations et dispose de 7.9 millions de décisions (contre 2.9 millions pour LexisNexis, 2 millions pour Dalloz et 900.000 pour le site officiel de Legifrance.fr).[liii]

On peut donc contater une victoire partielle de la part de la LegalTech. Par contre le développement des services de prédiction comme aux Etats-Unis pour comparaisons entre jugements rendus entre états et comportements des avocats et juges ne pourra être assuré : l’anonymisation de données récoltées par Doctrine l’empêche de développer un service similaire. La loi de programmation 2018-2022 de réforme pour la justice [liv] (loi Belloubet) prend également en considération les usages relatifs à la justice prédictive et protège les données à caractère personnel des greffiers, magistrats, ainsi qu’au avocats sauf si ces derniers ne souhaitent pas l’être. Les LegalTechs pourront être sanctionnées [lv] si elles analysent statistiquement les données de magistrats. Elle vise également à simplifier certaines procédures telles que le divorce.

Ce projet était mal vu par le CNB, en particulier l’article 3 du projet de loi [lvi] qui permettait aux LegalTechs (via les plateformes en lignes) et aux notaires de solliciter de manière automatique des certifications les autoriser à se brancher sur le système d’information de la Justice. En Octobre 2019, le Syndicat de la Magistrature a déposé un préavis de grève pour contester la mise en application de cette loi (dont nous ne détaillons pas ici toutes les applications), dénonçant non pas un service rendu mais une vision d’économies et de « logiques tayloristes de rationalisation d’une justice perçue comme une simple chaine de production ».[lvii]

Le 21 Mars 2019, une décision majeure était prononcée par le Conseil Constitutionnel et représentative de la complexité des problématiques entre LegalTechs et les avocats[lviii] : ce fut la décision « la plus longue jamais rendue »[lix] et la première à s’interroger sur la légalité de certains services proposés par les LegalTechs. La Loi de programmation et de réforme n° 2019-222 du 23 mars 2019 encadre désormais l’activité des sites juridiques en ligne. Ils doivent respecter la loi de 1971 sur les professions juridiques mentionnée précédemment.[lx]

Si l’article 3 et la limitation du respect de la loi de 1971 du projet semble être un frein pour les LegalTechs, il ressortait de l’article 4 [lxi] un point positif qui pourrait se traduire de cette manière : toute LegalTech qui propose un service de résolution des différends à l’amiable est conforme à la Constitution de 1958, et ses services sont donc valables.

L'avenir du droit des nouvelles technologies

La bataille juridique fait rage pour ralentir les LegalTechs et leurs ambitions de développer des méthodes plus rapides, automatisées, et laisser les avocats se concentrer sur leur corps de métier qui est le conseil [lxii] et la représentation auprès de certains tribunaux et cours où ils sont indispensables, du moins encore en France. Les technologies telles que la reconnaissance et l’analyse de texte sont déjà très avancées et il serait contre-productif de continuer à laisser ces tâches aux humains.

L’IA peut travailler sans interruption et sans jamais se fatiguer. Sa puissance de calcul ne sera plus jamais atteinte par l’humain. Certes certains métiers du droit disparaîtront mais pour être remplacés par d’autres qui restent à créer. Il est indéniable que le droit est en train de devenir une « industrie comme une autre »[lxiii] au niveau mondial et qu’un modèle économique sera à repenser, où tous les acteurs auront leur rôle à jouer. Le rapport sur les défis de l’avocat français du 21ème siècle [lxiv] va dans ce sens : « Il s’agit toujours de savoir ne pas se positionner contre mais dans une mondialisation inéluctable […] en faisant en sorte que l’ouverture nécessaire se fasse de manière à ne pas tout perdre de son identité et soit favorable au plus grand nombre. […] Pour l’heure, la destruction qui accompagne les transformations tarde à être aussi créatrice que la thèse de Schumpeter le promet. L’un des enseignements tirés de l’expérience des Etats-Unis est que la profitabilité des cabinets baisse sous l’effet de la concurrence. C’est une raison de plus de repenser les modèles économiques appliqués par la profession ».

La libéralisation du métier d’avocat ces dernières années va dans ce sens. Les prix pratiqués par les sociétés de conseil en ligne juridiques vont tendre à faire plier les avocats et modifier leurs prix concernant certains services[lxv]. Les clients ont tendance de plus en plus à chercher un avocat sur internet et faire jouer la concurrence. In fine, le débat sur l’accès et le prix de la justice via les LegalTechs ou les avocats reste complexe et nécessitera du temps pour départager les acteurs. Certaines plateformes font le lien avec les avocats pour simplifier l’accès aux services juridiques, d’autres peuvent éviter le recours à la justice en trouvant des résolutions à des litiges sans avoir besoin d’engager de longues procédures.

Les LegalTechs ne se présentent pas comme un ennemi des avocats. Des initiatives comme le Village De la LegalTech [lxvi] en coopération avec OpenLaw [lxvii] et Village Justice [lxviii] tentent de le montrer pour sa 4e édition en Novembre 2019. Il invite tous les acteurs ingénieurs, développeurs, avocats, juristes, à venir échanger pour déterminer les tendances des 20 prochaines années. Il est indéniable que certaines professions du droit disparaîtront ou seront à réinventer.[lxix]

L’internationalisation du droit existe déjà dans les échanges commerciaux, et l’exemple de Doctrine a montré que sa base de données est déjà plus important que celle d’un des pionniers du droit et son expansion est en vue aux Etats-Unis. Les LegalTechs n’attendront pas l’aval des avocats avant de se lancer dans l’aventure, et il faudra une réactivité de leur part pour suivre. Mais tous ne sont pas réticents au changement : certains étudient déjà en vue de l’obtention d’un diplôme créé en 2017 et dédié à la transformation numérique du droit & LegalTech à Paris II – Assas.[lxx]

Il reste une grande inconnue : le développement de l’IA dans les LegalTechs est encore à un stade embryonnaire[lxxi]. Un débat justifié sur les biais de la justice prédictive [lxxii] et les dangers qu’elle peut entraîner se pose alors. L’étude des résultats d’un algorithme de prédiction de récidive criminelle aux Etats-Unis[lxxiii] a montré que ce dernier pénalisait certaines classes de population en fonction de leur couleur de peau. Un biais pouvait déjà être introduit dans les données, reflétant les discriminations inhérentes au système carcéral Américain, mais il semblait que l’algorithme les exacerbait [lxxiv]. Dans le futur, l’amélioration des techniques et des algorithmes pourrait éventuellement corriger ces biais [lxxv]. Le code encourrait également le risque d’être modifié par des humains à mauvais escient. Des méthodes de contrôle de modification des algorithmes à travers la blockchain[lxxvi] pourront être imaginées pour pallier ce risque.

Les réticences françaises des magistrats et les limites qu’ils imposent aux décisions de justice peuvent avoir tendance à retarder le développement des LegalTechs. Elles peuvent cependant permettre de ne pas se précipiter dans un inconnu sans avoir au préalable étudié les questions éthiques.

Pour aller plus loin

Il est possible qu’à terme les LegalTechs se substituent aux avocats, et en faire une prédiction relève de la science-fiction. Il est cependant intéressant de le faire. La question de la protection des données dans un monde où les GAFAM [lxxvii] savent tout de nous pourrait s’étendre au domaine du droit et remettre en causes nos systèmes étatiques.

Google a déjà inclus une option « Case Law » dans sa recherche sur Scholar [lxxviii] et lancé la bataille de l’open data. Des scientifiques hier qui défendaient la protection de nos données dans le domaine de la santé ont déjà changé d’avis en avançant l’argument que la connaissance totale de nos données pourrait sauver des vies et guérir certains affects, cancers…[lxxix]

La LegalTech française Doctrine.fr [lxxx] citée précédemment utilise Intercom, compagnie Irlandaise et Américaine[lxxxi] pour assurer son service après-vente. Les serveurs d’Intercom sont hébergés chez Amazon Web Services aux Etats-Unis.[lxxxii] Or Amazon était en discussion avec le Pentagone [lxxxiii] pour un contrat de 10 milliards de dollars, contrat qui a finalement été attribué à Microsoft le 25 Octobre 2019[lxxxiv]. On peut se demander quelle utilisation pourra être faite des données présentes sur des solutions de stockage possédées par les GAFAM et partagées avec un gouvernement étranger. Les bases de données de décisions de justice pourraient par exemple être utilisées à l’encontre de compagnies sous la menace du Foreign Corrupt Practices Act de 1977. [lxxxv]

En poussant l’analyse on pourrait envisager un développement de l’IA des GAFA dans un contexte de « totalitarisme légitime de la prévention » [lxxxvi] tel que Beck Ulrich l’a décrit. En utilisant les technologies des LegalTechs pour catégoriser et surveiller les citoyens au niveau mondial avec des comportements de Precogs[lxxxvii] à l’horizon 2049, la réalité rejoindrait vraiment la dystopie.

Pierre Lecointre