Les tentatives d’extraterritorialité du droit américain en matière de securities class actions : EuropeanIssuers répond par l’amicus curiae

2 janvier 2019

Les investissements en instruments financiers cotés sont réglementés, partout dans le monde, plus ou moins efficacement. La régulation existe pour protéger les investisseurs de faits délictueux ou trompeurs, mais aussi pour protéger des marchés ou des acteurs de marché. Mais à chaque pays, sa régulation. Force est de constater que les investisseurs américains n’en sont pas à leur premier coup d’essai en matière de tentative d’application extraterritoriale de leur réglementation. Le 24 juin 2010, la cour suprême des États-Unis avait statué dans l’affaire Morrison vs National Australia Bank ltd que le Securities and Exchange Act ne pouvait s’appliquer à une société non cotée aux Etats-Unis. Cette jurisprudence limitait ainsi, à juste titre, la portée de la réglementation américaine aux sociétés cotées sur une bourse américaine, et évitait ainsi une application extraterritoriale de cette loi datant de 1934.

L'implication des fonds américains dans la démarche d'extraterritorialité américaine

Cette jurisprudence a été attaquée en 2016 sur une autre affaire, en l’occurrence par des investisseurs américains mécontents des conséquences du scandale Petrobras[i] sur leurs investissements, notamment dans les obligations de la société. Il se trouve cette fois que les produits financiers concernés, principalement des produits de dette, n’étaient pas cotés sur un marché réglementé américains mais étaient traités OTC (Over the Counter, soit hors marché réglementé), et ne pouvaient pas théoriquement pas entrer dans le champ du Securities and Exchange Act au même titre qu’une société cotée sur un marché réglementé. Mais ces fonds ont tout de même essayé d’étendre la compétence de la loi, arguant du fait que la situation était différente puisque les titres concernés étaient des titres de dette, traités et traitables sur des marchés américains (même OTC). Cela ne coûtait à priori pas grand-chose d’essayer, si ce ne sont des frais d’avocats que l’on imagine énormes, mais faibles au regard des pertes subies par ces investisseurs américains, essayant benoitement de faire croire qu’ils pensaient être protégés par leur réglementation, même sur des produits financiers traités hors marché.

Pas si benoîtement, en fait, car cette mise sous pression juridique, classique aux États-Unis, est en effet propice à entraver la vie des affaires de la cible sur le sol américain et ainsi la forcer à réaliser un accord financier, plutôt que d’obtenir une solution juridique, qui prendra des années, sera coûteuse et dont l’issue sera incertaine. Cela a d’ailleurs fonctionné pour certains, puisqu’un accord de 3 milliards de dollars a été conclu par Petrobas et certains plaignants, début 2018. Les poursuites sont ainsi stoppées, et même si la jurisprudence Morrison vs National Australia Bank ltd n’est pas remise en cause, elle a été d’une certaine manière contournée. Sur le site dédié à l’affaire par les avocats des plaignants, on trouve en effet tous les éléments pour être partie à l’action de groupe (class action), des « modes d’emplois » étant publiés en plus de 30 langues, un classique dans les class actions. Dans les actions de groupe, l’union fait la force, et les avocats sont et rémunérés au succès…

EuropeanIssuers : un défenseur/influenceur européen au service des sociétés cotées et l’amicus curiae

Lors de l’affaire Petrobras, EuropeanIssuers, la principale organisation de représentation des intérêts des émetteurs (sociétés cotées) européens, avait alors participé à la procédure au travers d’un amicus curiae. En droit américain, un amicus curiae est une personnalité ou un organisme, non directement lié aux protagonistes d'une affaire judiciaire, qui propose au tribunal de lui présenter des informations ou des opinions pouvant l'aider à trancher l'affaire, par l’intermédiaire d'un témoignage non sollicité par une des parties, ou d'un document traitant d'un sujet en rapport avec le cas. La décision sur l'opportunité d'admettre le dépôt de ces informations ou de ces opinions est à la discrétion du tribunal. La mission d’EuropeanIssuers, créée en 2008, est de représenter les intérêts des sociétés cotées européennes de 14 pays, soit environ 8000 sociétés. Basée à Bruxelles, l’association, dont la mission proclamée est « d’être la voix des sociétés cotées européennes, en surveillant, vérifiant et influençant les nouvelles réglementations dans le domaine des marchés de capitaux, de la gouvernance d’entreprise et du droit des sociétés, s’assure que les points de vue des sociétés cotées sont bien pris en compte par les décideurs. ». L’association compte parmi ses membres de très grandes sociétés cotées, mais aussi des associations telles que l’Afep (Association française des entreprises privées) ou encore la FEB (Fédération des Entreprises de Belgique). Le lobby des entreprises cotées, pour faire simple.

Intrusion européenne dans une affaire judiciaire américaine

On peut se poser légitimement la question de savoir ce qu’une organisation européenne est allée faire sur un dossier judiciaire américain concernant une société brésilienne. L’amicus curiae d’EuropeanIssuers sur Petrobras est en fait destiné à protéger ou alerter des dommages collatéraux que pourraient entraîner une modification de la jurisprudence Morrison sur les émetteurs européens, qui se retrouveraient dans une situation d’extraterritorialité réglementaire non consentie. Cette démarche d’amicus curiae d’EuropeanIssuers est intéressante à plusieurs titres. Non seulement elle montre que la structure de veille de l’association est efficiente (elle a vu le danger), mais en plus, bien que non directement partie dans l’affaire, elle utilise les moyens juridiques existants pour défendre les intérêts de ses membres, en prévision des possibles répercussions d’une nouvelle jurisprudence réglementaire.

Scandale Toshiba[ii] et American Depositary Receipts (ADR) : les extraterritorialistes américains remettent une pièce dans le machine à sous judiciaire

Plusieurs fonds d’investissement américains souhaitent de nouveau faire appliquer le droit américain sur une société non cotée aux États-Unis, cette fois en arguant du fait que la société incriminée, Toshiba, faisait l’objet d’un programme d’American Depositary Receipt. Pour mieux appréhender ce nouvel angle d’attaque, il convient de comprendre également ce qu’est un ADR. Les ADR sont des certificats nominatifs, en dollars, émis par une banque américaine en contrepartie d'un dépôt d'un certain nombre d'actions étrangères sur ses livres. La banque dispose donc de titres de la société, et offre aux investisseurs des certificats représentatifs de ces titres, mais pas ces titres à proprement parler. La banque gère pour le compte de l'émetteur les flux de dividendes et le registre des détenteurs. Les ADR sont classés par type : sponsored (avec l’accord/l’accompagnement de la société cotée) et unsponsored (émis sur la seule décision d’une banque, sans que la société cotée n’ait été sollicitée ou invitée). Les sponsored ADR comptent 3 niveaux, le niveau 3 correspondant à une cotation complète, avec toutes les obligations réglementaires en découlant.

Dans le nouveau cas qui nous intéresse, les plaignants (des fonds d’investissements américains) estiment que les transactions sur les programmes d’American Depositary Receipts de Toshiba ayant eu lieu aux États-Unis, la loi fédérale sur les titres doit s’appliquer et que les déclarations frauduleuses faites par Toshiba au Japon, car société cotée au Japon, tombent donc dans le champ de cette loi. Ils ont donc lancé une securities class action afin d’obtenir réparation du préjudice subit découlant de la baisse de valeur induite par la fraude comptable de Toshiba découverte en 2015. Mais Toshiba n’est pas cotée aux États-Unis et n’a pas sollicité de cotations aux États-Unis. En effet, son programme d’ADR a été mis en place par des banques dépositaires américaines sans la participation de Toshiba (Unsponsored ADR). Dans un premier temps, la justice américaine a ainsi, en mai 2016, jugé que la jurisprudence Morrisson vs National Australian Bank Ltd s’appliquait. Les plaignants (fonds d’investissements américains) ont fait appel de cette décision, et en juillet 2018, la cour d’appel de Californie a estimé que les transactions sur les ADR ayant été opérées aux États-Unis, cela pourrait servir de fondement pour une securities class action.

Éviter l'effet tache d'huile : nouvel amicus curiae en perspective

Comme dans le dossier Petrobras, EuropeanIssuers, participera de nouveau à une procédure d’amicus curiae dans une affaire portée devant la Cour Suprême américaine qui concerne des ADR Unsponsored de Toshiba. Quant à savoir s’il y aura une transaction entre Toshiba et les plaignants (la société ayant déjà réglé des litiges aux États-Unis, gros marché pour l’entreprise, de cette manière dans le passé), la probabilité existe. Si cette nouvelle jurisprudence n’était pas contredite, cela signifierait que des class actions pourraient être initiées contre des sociétés non américaines du simple fait que des transactions sont intervenues sur des ADR Unsponsored, c’est-à-dire, rappelons-le, des cotations non sollicitées par ces mêmes sociétés. L’enjeu est de taille, car sur le portail dédié aux ADR de JP Morgan, on dénombre déjà plus de 600 sociétés européennes faisant l’objet d’ADR non sponsorisés. Cela veut dire que potentiellement, ces sociétés européennes pourraient se retrouver, sans sollicitation ou action de leur part, sous la réglementation boursière américaine.

Pierre Roger

Références complémentaires

[i] Scandale Petrobras : https://www.lemonde.fr/ameriques/article/2015/03/09/comprendre-le-scandale-petrobras-qui-secoue-le-bresil_4590174_3222.html

[ii] Scandale Toshiba : http://www.lefigaro.fr/secteur/high-tech/2015/12/21/32001-20151221ARTFIG00289-toshiba-scandale-financier-et-pertes-records.php