Dans le cadre d'une étude conjointe, l'Autorité de la concurrence française et son homologue allemand, le Bundeskartellamt ont analysé les implications et les défis qui découlent, pour les autorités de concurrence, de la collecte des données dans l'économie numérique ainsi que dans d'autres secteurs. L'étude est consultable ici.
Les présidents du Bundeskartellamt, et de l'Autorité de la concurrence ont déclaré : « Les modèles d'affaires, en particulier dans l'économie numérique, supposent souvent la collecte et l'utilisation massives de données, y compris personnelles. L'objet de cette étude est de proposer une vue d'ensemble des problématiques pertinentes en évaluant l'état d'avancement du débat et en évoquant les différentes interactions entre le Big Data et les concepts familiers du droit de la concurrence. L'Autorité de la concurrence va lancer une enquête sectorielle approfondie sur les données, les stratégies commerciales et la concurrence dans l'économie numérique. Le Bundeskartellamt vient de débuter une enquête concernant Facebook et va examiner si ce dernier a abusé de son éventuelle position dominante sur le marché des réseaux sociaux à travers les conditions d'utilisation applicables aux données de ses utilisateurs. » Déterminer pourquoi, comment et dans quelle mesure les données pourraient devenir un instrument de pouvoir de marché est un sujet important pour les autorités de concurrence dans le monde.
L'étude propose un aperçu complet de la pratique décisionnelle, de la jurisprudence et de la doctrine à ce jour. Elle permet aux acteurs ainsi qu'aux autorités de concurrence d'identifier les problématiques clés et les paramètres à considérer pour apprécier la pertinence de la prise en compte des données dans l'application du droit de la concurrence.
Deux questions méritent plus particulièrement d'être soulignées :
- les données sont-elles facilement accessibles par les concurrents ?
- la variété et le volume des données sont-ils des facteurs importants ? L'étude illustre la nécessité d'une approche différenciée et d'une analyse au cas par cas.
Cette étude conjointe est un parfait exemple de coopération renforcée entre deux autorités nationales de concurrence de premier plan, dans un domaine d'intérêt croissant pour les entreprises, les autorités publiques et les citoyens.
Elle constitue également une contribution au débat en cours sur le rôle économique des « plateformes numériques».
L’étude comporte trois grandes parties :
- les données
- le rôle possible des données dans l’analyse de la compétition
- évaluation des métadonnées (big data) et du pouvoir de marché
La première partie, « les données », définit les données et en propose une typologie par type d’information, en données structurées et non structurées, selon les modes de collecte.
La seconde, après avoir évalué leur importance en tant que source d’avantage compétitif, décrit leur utilisation possible dans le cadre de pratiques anti-concurrentielles : cas de fusion-acquisitions, pratiques d’exclusion ou de discrimination par les prix, questions de confidentialité.
La troisième fait le point sur la relation entre les big data et le pouvoir de marché : les sources du pouvoir de marché dans les industries en ligne à base de données, l’évaluation de l’avantage compétitif par les données dans le passé, les problèmes liés à la rareté des données et à leur collecte (échelle, domaine).
Données
Qu’entend-on par donnée ?
Par « donnée », on entend couramment toute information ou représentation d’information, stockée sur un ordinateur.
Les « big data » (mégadonnées, données massives), n’ont pas de définition aussi simple. Il s’agit de données diverses, produites rapidement par de multiples sources, et dont le traitement exige des processeurs et des algorithmes plus puissants.
On caractérise les mégadonnées par les 3 V : vélocité, variété, volume, auxquels certain ajoutent un quatrième : la valeur.
Les types de données
Les données peuvent être catégorisées selon :
- Le type d’information qu’elles procurent, dont l’utilité est variable. Le débat porte aujourd’hui sur les données personnelles, liées à une personne physique identifiable, et dont la collecte est contrôlée. (Voir la directive 95/46/EC)
- Leur caractère structuré ou non structuré. Exemple de données structurées, une BDD de clients avec noms et coordonnées. Les autres nécessitent une exploitation par les plus récents algorithmes pour acquérir une valeur commerciale.
- La façon de les collecter : elles peuvent être fournies sur une base volontaire, dans le cadre de paiements en ligne, ou sur les réseaux sociaux, ou obtenues à l’insu de la personne observée, par le suivi de la navigation sur Internet (par crawling), ou, pire, par le suivi de sa navigation. Voir The Economist, Invisible ads, phantom readers. Ces données, fournies involontairement et le plus souvent inconsciemment, peuvent être combinées avec celles qui sont fournies volontairement.
Le progrès des technologies
Le développement des puissances de calcul (loi de Moore), des capacités des réseaux et des algorithmes permettant d’extraire une information exploitable de données très nombreuses et non structurées. Sans ces progrès, l’outil de recherche Google n’aurait pas été possible.
Données et activités économiques
L’abondance des données exploitables permet d’améliorer les produits et les services et d’augmenter l’efficacité économique.
- Les informations tirées de l’usage d’un site ou d’une partie de site donnent des indications sur ses points forts. Un site de rencontre qui attractif renforcera son attractivité en raison du nombre de connectés, et l’attractivité de Youtube croît avec le nombre de vidéos proposées.
- Les données peuvent aider les entreprises à exploiter de nouvelles occasions : par exemple, les données sur la mobilité des personnes collectées par les opérateurs de téléphonie peuvent être utilisées par les opérateurs des transports.
- Les modèles peuvent aussi permettre le développement d’affaires plus orientés vers la cible, en l’espèce le consommateur auquel les entreprises peuvent adresser une publicité ciblée.
Le rôle possible des données dans l'analyse de la compétition
Les données comme source de pouvoir sur le marché
Les nouveaux entrants sur un marché peuvent avoir des difficultés à se procurer le même volume et la même diversité de données que des entreprises installées sur le marché. C’est le cas en particulier pour les moteurs de recherche et les réseaux sociaux, ou des services « gratuits « génèrent » un fort volume de données qui peuvent ne pas être accessibles à la concurrence, attirent davantage de consommateurs, et par effet boule de neige, renforcent leur avantage compétitif.
Par exemple, l’action du Department of Justice, en 2014, contre le projet de fusion de Bazaarvoice et de son concurrent Power-Reviews, qui aurait conduit à un monopole de fait.
Les données, la transparence du marché et la compétition
Les consommateurs peuvent profiter d’une plus grande transparence du marché dans la mesure où des outils (exemple : Tripadvisor), mais à l’inverse, davantage d’informations pourraient renforcer une collusion tacite ou explicite en facilitant la détection d’une pratique déviante vis-à-vis de cette collusion.
La collecte de données peut d’autre part faciliter des collusions lorsque ces données sont utilisées pour calculer des prix grâce à des algorithmes.
Enfin, le secteur des moteurs de recherche et des réseaux sociaux est dores et déjà très concentré.
De plus, des analystes estiment que des prix fournis par la même société peut atténuer la compétition en réduisant les incertitudes favorables à une compétition par les prix. Des algorithmes élaborés par des sociétés différentes peuvent aussi être orientés pour suivre les augmentations de prix des concurrents et punir les déviations.
Leur utilisation possible dans le cas de pratiques anti-concurrentielles
- Cas des fusions-acquisitions : la taille des entreprises absorbées lors fusions-acquisition compte moins que la quantité de données qu’elles possèdent, et de la façon dont elles permettent de mieux connaître l’usager. Ainsi, la Commission Européenne a évalué, dans le cas de l’acquisition de WhatsApp par Facebook, dans quelle mesure l’acquisition de données concernant les utilisateurs de WhatsApp renforcerait la position de Facebook.
- Pratiques d’exclusion : le refus d’accès à des données peut être considéré comme anti-compétitif si et seulement si ces données sont indispensables à l’entreprise qui les demande, exemple, le cas de la Cegedim.
- Discrimination par les prix : la discrimination par les prix est également rendue plus facile par les mégadonnées qui permettent de connaître finement les différents segments de clientèle.
- Questions de confidentialité : la protection de la confidentialité des données n’est pas du domaine du droit de la concurrence, mais des pratiques qui y contreviendraient pourraient, selon la cour de justice fédérale d’Allemagne, être assimilées à des abus de position dominante.
Evaluation du rôle des mégadonnées dans le pouvoir de marché
Les sources du pouvoir de marché dans les activités en ligne dépendant des données
Les « marchés à plusieurs faces » et les effets réseaux : les «marchés à plusieurs faces (multisided markets) visent plusieurs catégories de clients ou d’usagers à la fois. L’effet réseau décrit la situation où l’usage d’un bien ou d’un service est d’autant plus profitable qu’il est acheté par un plus grand nombre de clients ou d’usagers. Cas typique : les télécommunications, ou les sites de rencontre. Dans ce contexte, la collecte et l’exploitation des données peut renforcer cet effet réseau, lorsqu’une augmentation des parts de marché d’une entreprise lui permet de collecter plus de données que ses concurrents, permettant la vente de services plus efficaces qui, eux-mêmes….
Le « multi-homing » : on parle de multi-homing lorsque des clients utilisent plusieurs fournisseurs pour obtenir le même service. Mais cette pratique n’est pas générale. Si le multi-homing, et plus généralement, les bas coûts pour changer de fournisseur peuvent diminuer le pouvoir de marché des entreprises établies, ce potentiel est moins évident pour les entreprises basées sur les données.
La dynamique des marchés est souvent présentée comme beaucoup plus forte sur les marchés numériques, plus sensibles que les autres à l’impact des innovations technologiques. Mais les exemples de Yahoo et Lycos remplacés par Google ne sont peut-être pas représentatifs de la situation actuelle. Il faudrait en particulier évaluer si l’importance des données pour développer de nouveaux services est plus importante aujourd’hui qu’il y a quelques années, et si les entreprises établies ont une capacité prouvée à racheter de nouveaux entrants sans que le volume de la transaction attirer l’attention.
Evaluation de l’avantage concurrentiel par les données dans des affaires passées
Dans les marchés non numériques : l’Autorité (française) de la concurrence a jugé que les bases de données de gaz de France, contenant des données utiles pour adapter l’offre, ne provenaient que de l’ancienne situation de monopole de l’entreprise et que leur utilisation constituait, dans le nouveau contexte de concurrence, un abus de position dominante. Ce raisonnement se retrouve dans des cas de fusions, comme celui d’EDF et Dalkia.
Dans les marchés « numériques » : dans les cas de fusions d’entreprises basées sur les données, les autorités de surveillance de la concurrence, américaines ou communautaires, ont considéré que si l’avantage potentiel en termes de données permettait aux nouvelles entreprises d’améliorer la qualité de leurs services, et donc d’obtenir un avantage concurrentiel, il ne constituait pas en tant que tel un abus. (cas des fusions Microsoft Yahoo, qui étaient de toute façon distancés par Google).
Questions liées à la rareté des données
Sur la non-rivalité des données : les données personnelles d’un client ou d’un usager ne sont la propriété d’aucune entreprise, dans la mesure où elles sont données par ceux-ci à de nombreux fournisseurs. Toutefois, ceci ne les rend pas accessibles à toutes les entreprises : leur coût d’acquisition peut être très élevé pour certaines d’entre elles.
La disponibilité des données numériques : on admet que « les données sont partout », ce qui a conduit les autorités de la concurrence des deux côtés de l’Atlantique à considérer que des fusions-acquisitions n’empêchaient pas les données de rester disponibles pour la concurrence. Exemple la décision de la Commission sur la fusion Telefonica Vodafone Everything Everywhere validée en septembre 2012.
Conclusion
L’utilisation des données n’est pas un phénomène nouveau, mais la numérisation de l’économie lui donne une ampleur inouïe. Exemple : la localisation en temps réel par les smartphones.
Leur impact sur la concurrence a été jusqu’ici surtout envisagé dans le cas de fusions-acquisitions, ce qui n’exclut pas que les autorités chargées du respect de la concurrence ne se penchent sur des pratiques analogues à celles déjà condamnées dans les marchés non numériques.
Il convient d’évaluer l’avantage compétitif qu’une entreprise pourrait tirer de techniques ou de pratiques de collecte auxquelles ses concurrents ne parviennent pas.
La rareté (ou non) des données est à prendre en compte tout particulièrement.
Un cas-école : le Bundeskartellamt contre Facebook
Comme indiqué plus haut, l’autorité allemande de la concurrence a ouvert en mars dernier une enquête contre le réseau social américain Facebook, le soupçonnant de mettre à profit sa position dominante pour imposer à ses membres des conditions d’utilisation qui vont à l’encontre de la protection des données privées.
Il explique dans un communiqué : « Les entreprises en position dominante sous soumises à des obligations spécifiques. [… Pour les services financés par la publicité, comme Facebook, les données des utilisateurs sont extrêmement importantes. Pour cette raison, l’utilisation de données personnelles doit également être examinée du point de vue de la position dominante qu’occupe l’entreprise, pour s’assurer notamment que les consommateurs sont correctement informés de la nature et de l’ampleur de la collecte des données. »
L’enquête lancée par les autorités allemandes concerne le groupe américain Facebook, sa filiale européenne basée en Irlande et sa filiale allemande, basée à Hambourg.